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新高的研究院|私募投资基金系列研究02 管理人募集阶段违法违规行为的司法评判(下) ——管理人违反适当性义务的损害救济

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一、适当性义务的基础理论

“适当性义务”发源于美国证券法领域,是为了规范金融消费市场主体地位不平等、信息不对称问题而加予金融产品卖方的义务,由于其建立在对金融消费市场各行为方情况的正确判断之上,凸显了契约正义的实质要求,该理论受到监管机关的愈加重视,司法裁判亦予以充分关注,2015年12月,全国法院第八次民商事审判工作会议便提出“需确定卖方机构适当性义务”,2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”)专章对金融消费者权益保护纠纷案件审理相关法律问题进行集中阐述,其中,核心内容便是厘清卖方机构适当性义务。

(一)适当性义务的内容与性质

 

根据《九民纪要》第72条,适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售高风险等级金融产品,以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中,必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。而根据最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》,《九民纪要》第72条所用“高风险等级金融产品与金融服务”,并非金融学意义的风险等级,而是特指将来发生不利益状态之可能性,主要以本金损失为判断基准。由此适当性义务的内容可简化为卖方机构了解产品、了解客户,并基于此适当销售的义务。

关于适当性义务的法律性质,适当性义务所保护的是在金融产品/服务销售/提供过程中,由于卖方机构的专业性、信息掌握的优势性使得金融消费者对卖方机构产生的信赖利益,正是该信赖利益的存在,对卖方机构提出了诚实信用和适当的注意义务要求,其本质是在合同磋商过程中产生的先合同义务。

(二)适当性义务的举证责任分配

 

根据《九民纪要》第75条,对于适当性义务履行的举证责任进行了举证责任倒置的设置,即当消费者主张卖方机构违反适当性义务时,消费者仅需对购买产品或接受服务,以及因此遭受损失进行举证;而由卖方机构对履行了适当性义务进行举证,举证内容应当包括:1.已经建立了金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度【了解产品】;2. 对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试【了解客户】;3. 向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素【适当销售】。

对于卖方机构适当性义务中最核心的告知说明义务,《九民纪要》第76条根据实务中的情况以及告知说明义务的出发点,对卖方机构提出了更为严格的实质性要求,当卖方机构仅以消费者手写说明证明告知说明义务的履行时,其主张不能被支持。

(三)适当性义务的赔偿范围

违反适当性义务是对先合同义务的违反,其损失赔偿应限于信赖利益的损失,《九民纪要》第77条明确未尽适当性义务导致金融消费者损失的,应当赔偿金融消费者所受的实际损失,实际损失为损失本金和利息。同时,对于违反适当性义务中情节较重的故意欺诈行为,规定了按照卖方机构承诺最大利益原则确定惩罚性赔偿范围的标准。

二、对私募基金管理人适当性义务的具体要求

对私募基金管理人适当性义务的要求主要由《私募投资基金监督管理暂行办法》及中国基金业协会制定的《私募投资基金募集行为管理办法》、《基金募集机构投资者适当性管理实施指引》规定,其义务构成包括:

1.特定对象确定环节

在推介私募基金前,应当采取问卷调查等方式,对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估,由投资者书面承诺符合合格投资者条件【了解客户】;

2.私募基金推介环节:

(1)应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级,建立科学有效的私募基金风险评级标准与方法【了解产品】;

(2)向投资者推介与其风险识别能力、风险承担能力相匹配的基金【适当销售】;

(3)在投资者签署基金合同之前,应当向投资者说明有关法律法规,说明投资冷静期、回访确认等程序性安排以及投资者的相关权利,重点揭示私募基金风险,并与投资者签署风险揭示书【揭示风险——适当销售】。

三、诉求管理人违反适当性义务的实务认定

根据上海金融法院发布的《私募基金纠纷法律风险防范报告》,涉适当性义务纠纷的纠纷类型主要分为投资者不适格与投资者与产品不匹配两种类型。其中,投资者不适格类型案件的司法认定已在上篇【私募投资基金系列研究01——管理人募集阶段违法违规行为的司法评判(上)】中予以介绍,本篇主要讨论投资者主张投资者风险承受能力与产品不匹配的类型,细分又可分为两类:第一类投资者风险等级评价偏低,产品风险等级高;第二类投资者风险等级与高风险产品匹配,但投资者主张该风险等级为募集机构操纵/误导下导致的背离实际情况的评价。

对于第一类情况,投资者主动要求购买与之风险承受能力不匹配的基金产品,《基金募集机构投资者适当性管理实施指引》对募集机构应当履行的特定程序进行了明确规定,包括:1.投资者主动申请并声明基金募集机构及其工作人员没有在基金销售过程中主动推介该基金产品或服务;2. 基金募集机构对进行资格审核,确认该投资者不属于风险承受能力最低类别投资者,也没有违反投资者准入性规定;3. 基金募集机构以书面方式向投资者进行特别警示,告知该产品或服务风险高于投资者承受能力;4.投资者对警示进行确认,并明确做出愿意自行承担相应不利结果的意思表示。对于《基金募集机构投资者适当性管理实施指引》生效前发生的上述情况,(2021)京02民终2493号案件中,北京市第二中级人民法院认为,管理人在专业知识、信息方面的优势高于投资者,其应当遵守法律的明确规定,根据投资人的风险承担能力销售不同等级的基金产品,本案中,虽然投资人在风险承受能力调查问卷中声明自愿承担投资超越风险等级基金产品的风险,但管理人并未举证证明其已履行了向投资人充分揭示风险的义务,从而增加了投资人的投资风险。

同时,本类情形中,还有一种更为隐蔽的情况,即募集机构对私募基金评价不客观,将高风险等级产品评定为低风险等级。该情况的出现一般系相关风险已经发生,根据基金运行损失情况收集证据,反推基金风险评级不合理,在(2019)浙0784民初2946号案件中,由于底层资产本身存在涉及19亿元的未决诉讼,法院认为销售机构不仅应对投资者进行风险承受能力的测试及风险告知以进一步了解投资者,还应完全履行尽职调查分析金融产品、及时披露告知的义务,本案两被告在推介案涉基金前,未对底层资产债务人涉及重大诉讼进行调查核实,也未审慎评估案涉基金的风险等级,更没有将上述信息披露告知投资者,直接影响了原告作为普通投资者的投资决策,并综合其他情况最终认定销售机构违反适当性义务。在(2018)京01民终8761号案件中,对于基金风险评级与其实际风险不相适应的情况,北京第一中院认为基金管理人、基金托管人及基金代销机构均与该基金存在一定程度的利害关系,对该基金的风险评级缺乏客观性,且该风险评级结果与基金招募说明书中揭示的基金为“较高风险”品种的内容不一致,故并不支持销售机构所主张的评估风险等级与投资人风险识别能力匹配的观点。

对于第二类情况,从表面证据看,投资者风险承受能力与基金风险能力相当,此时,要推翻现有证据,投资者方负有较高证明责任,需证明评估显示的较高风险承受能力系受到募集机构的要求/误导下作出,并与实际情况不相符。值得一提的是,在(2021)湘0406民初788号案件中,综合投资人举证的录音证据所证明的当时推介基金时存在的相关误导性表述,法院在投资者在购买基金时重新作出的风险承受能力评估与基金风险相当的情况下依然认为,在销售机构联系投资者推介基金时,投资者当时的风险承受能力低于基金风险要求,在推介案涉基金时即存在对象选择不适当的行为;虽然双录视频中,投资者声明已充分了解并清楚知晓该产品的相关信息,但对于投资者是否充分了解了涉案产品,是否充分揭示了产品的风险内容,在双方各持一词的情况下,应由销售机构承担举证不能的责任,并最终综合认定销售者未尽适当性义务。然而,该判决并非生效判决,而是被衡阳市中院以事实不清为由予以撤销并发回重审。

结语

《九民纪要》确定了适当性义务法律适用的原则,法律、行政法规、部门规章和监管文件对销售机构履行适当性义务的要求规定均可被法院在案件审判中适用,《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》进一步明确行业自律规范亦可以参照适用,这一方面要求卖方机构切实建立相关管理机制,夯实适当性义务履行,另一方面,投资者在主张违反适当性义务时亦可根据各类规范适当性义务要求条款,根据“了解客户,了解产品,适当销售”三个方面的要求逐一对比,对卖方机构的相关抗辩理由不成立进行综合论证。

 

 

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