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新高的研究院|浅谈对赌协议中回购权的法律性质及其效力

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随着股权投资、并购的不断发展,为解决投资人对未来发展的不确定性、投融资双方信息不对称等问题,对赌作为一种估值调整机制得到越来越广泛的应用。然而,作为普遍存在的对赌投资协议中的股权回购条款中回购权的法律性质及其效力,并无统一的法律规定,审理实践中,不同法院对此的判决也往往大相径庭。本文试从回购权的法律性质及其效力方面进行简单阐述。

一、审理实践中对回购权法律性质的判断及行权期限经过的法律后果

 

2020年12月2日上海市第二中级人民法院发布《上海二中院涉“对赌”案件审判白皮书(2015-2019)》,该份白皮书在“权利请求期限对于‘对赌协议’履行的影响”一章节中认为:“对赌协议”约定了回购或者补偿期限,权利人未在约定期限内主张权利的,且协议未明确逾期提出请求的法律后果。实践中容易就此引发逾期主张权利是否导致失权的争议。审判实践中原则上认为,因“对赌协议”未对逾期主张权利的后果予以约定的情况下,特别是未明确约定逾期行权即权利消灭时,不宜认定投资方依“对赌协议”主张回购或补偿的权利即告消灭,“对赌”义务人仍需按约履行“对赌”义务。但是,如前所述,投资方逾期主张权利可否得到司法审判的支持仍亦应受到合理期限的限制,同时,“对赌”义务人可就逾期行权导致的损失主张违约责任。

在审判事务中,持上海市第二中级人民法院类似观点的比比皆是,笔者以“对赌协议”、“回购权”为关键词在裁判文书网进行搜索,共搜得裁判文书204份(截止2021年10月15日),其中将行权期限作为案件争议焦点的裁判文书共58份,这58份裁判文书中认为逾期行权仍然有效的为46份,认为逾期失权的为8份,而另4份裁判文书因各种原因未对逾期行权的后果作出评价。

也即,多数观点认为逾期行权依然有效,如北京市顺义区人民法院在(2019)京0113民初21763号案中表示:临空投资公司起诉要求回购股权并未超过诉讼时效。临空投资公司的诉讼请求在权利性质上属于债权请求权。债权请求权,是指权利人基于债的法律关系而产生的请求特定对象为特定行为的权利。本案中,根据《增资协议书》《补充协议》关于临空投资公司于特定情形出现后应如何行使权利的约定可知,其权利行使包含两个方面的行为,一是向高晓丽、吕意德作出要求其回购股权的意思表示,二是高晓丽、吕意德履行回购义务支付股权回购款。临空投资公司行权的目的在于通过主张该项权利,请求高晓丽、吕意德履行回购义务支付股权回购款。因此,临空投资公司能否实现本案诉讼目的,有赖于高晓丽、吕意德是否同意履行股权回购款给付义务。故临空投资公司与高晓丽、吕意德之间的金钱给付权利义务应属于债的法律关系,临空投资公司的请求在权利性质上亦属于债权请求权,在规范性法律文件并无例外规定的情况下,该诉请应适用诉讼时效制度的规定。

但也有少数法院认为股权回购权属于形成权,逾期回购权利消灭。如上海市高级人民法院在(2020)沪民申1297号一案中认为:回购权与撤销权、解除权同属形成权,行使期限届满,权利消灭,不适用诉讼时效的规定。

盘点以上大相径庭的判决,大多对回购权的性质进行实质性判断。如判断认为属于请求权则适用诉讼时效,行权期限经过只要未超过诉讼时效则行权有效;如判断认为属于形成权则适用除斥期间,行权期限经过则产生失权的法律后果。

那么回购权在法律性质上究竟属于请求权还是形成权?

二、股权回购权的法律性质

在股权投资领域,基金投资协议中多设置有股权回购的对赌条款,目标公司或实际控制人在回购条件触发后,就股权按照约定的价格进行回购,此即对赌协议中的回购权。从回购权形成的描述来看,行使回购权通常包含两种法律关系,即解除基金投资协议和要求回购义务人以约定的价格回购投资人的股权。

1.解除基金投资协议应当属于形成权

 

形成权是指依照权利人单方意思表示就可以使已经成立的法律关系发生变化的权利。《民法典》第562条第二款规定:“当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时,解除权人可以解除合同”,据此,投资人与回购义务人在投资合同中约定的在特定情形发生时,投资人要求目标公司回购其股权的权利,实质上是赋予了投资人一方附条件的合同解除权。首先,对于投资人而言,投资合同的主要合同目的是确立其在目标公司的股东地位,同时在目标公司获得股权投资收益。如目标公司无法达成投资协议中约定的条件时,即双方当事人约定的解除权条件成就,投资人可行使回购权解除原投资法律关系。其次,在约定的回购权行使条件成就时,投资人有权单方行使回购权,其要求回购的单方意思表示到达回购义务人,各方的法律关系因投资人的单方意思表示而发生变更、终止。再次,投资人一旦行使回购权,无需回购义务人同意或配合,双方之间的股权投资关系即告解除。

因此,就解除投资协议关系而言,回购权的实质是合同解除权,属于形成权。

2.要求回购义务人回购投资人的股权属于请求权

当回购条件成就时,投资人可单方选择继续持有股权或解除股权投资的法律关系,该权利不需要回购义务人的同意,这一行为完全符合形成权的特征。但当投资人要求解除股权投资关系,这就会形成要求回购义务人支付股权转让款同时投资人转让目标公司股权的新的法律关系。投资人要求回购义务人支付股权转让款的行为,有赖于回购义务人的配合,这属于债权请求权。

3.回购权兼具形成权和请求权的双重特征

如上所述,回购权包含两种法律关系,即解除投资协议和要求回购义务人以约定的价格回购投资人的股权,而解除投资协议属于形成权而要求回购股权属于请求权,因此笔者认为,投资人应当在合同约定的行权期限内行权,而一旦投资人作出解除投资协议的意思表示就形成了新的股权转让的法律关系,此时应当适用诉讼时效的相关规定。

三、行权期限经过,回购权是否消灭

《民法典》第564条第一款规定:“法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭”,据此,笔者认为在投资协议中已经明确约定行权期限的情形下,如行权期限经过,其要求解除投资协议的权利应当认定为消灭。而后续的要求回购义务人支付股权转让款是由解除投资协议后而派生的,有赖于解除投资协议的意思表示到达回购义务人才能产生股权转让的法律关系。因此,如没有在行权期限内作出是否解除投资协议的意思表示,那么股权转让的法律关系也无从谈起,也即行权期限经过,投资人的回购权消灭。

四、总结与实务建议

 

基于以上分析,笔者认为投融资领域的股权回购权包含解除投资协议和要求回购义务人以约定的价格回购投资人的股权两种法律关系。解除投资协议实质属于合同解除权,合同有约定的应当在合同约定的行权期限内行权,合同没有约定的应当在投资人知道或应当知道解除事由之日起一年内行使,过期则属于失权。一旦投资人解除投资协议的意思表示到达回购义务人则形成股权转让的新的法律关系,此时应当适用于诉讼时效。

但大部分法院认为,如投资协议中未明确约定逾期行权即权利消灭的,即使行权期限经过,只要在合理期限内(何为合理期限,人民法院有自由裁量权)行权,行权依然有效。

因此,为保证投资协议的具体明确以及逾期行权后果的确定,建议投融资双方在确定投资协议时,应当清楚列明行权期限以及逾期行权的后果。而投资人在行权条件成就时应当在合同约定的期限内通知回购义务人并应当保留通知的相关凭据,如有必要应当及时的提起诉讼或申请仲裁。

 

 

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